공공계약 판례해설

[36] 처분청이 감경사유를 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 자격제한기간을 감경하지 않은 경우, 입찰참가자격 제한처분의 재량권 일탈·남용 여부

문제된 사례

조달청은 수요기관인 국토교통부 甲지방국토관리청의 요청으로 2007. 11. 8. A회사의 지분 30%, B회사의 지분 70%로 구성된 공동수급체와 ‘청양-홍성(제2공구) 도로건설공사’(이하 “이 사건 공사”라고 합니다)에 관하여 도급계약을 체결하였습니다(그 후 9차례에 걸쳐 공사금액 등을 변경하는 변경계약을 체결하였는데, 이하 총칭하여 “이 사건 요청조달계약”이라고 합니다) 그런데 A회사와 B회사는 2015. 4.경 각 회생절차개시결정을 받았고, A회사와 B회사의 각 관리인은 이 사건 요청조달계약을 더 이상 이행할 수 없다고 판단하여 2015. 5.경 이 사건 요청조달계약을 해지한다고 통보하였습니다.
이 사건 요청조달계약의 해지 전까지 시공된 물공량은 49,155,000,000원으로 확인되었는데, A회사와 B회사가 해지 전까지 수요기관에 청구하여 지급받은 누계 기성금액은 52,453,000,000원이었습니다.
한편 A회사와 B회사는 이 사건 공사에 관하여 매년 약 8~10회에 걸쳐 기성금을 청구해 왔는데, ① 2012. 12.에는 2012년도 전체 집행금액의 약 38.9%를 기성금으로 청구하여 지급받은 다음 2013. 3.이 되어서야 다시 2013년도의 기성금을 청구하였고, ② 2013. 12.에는 2013년도 전체 집행금액의 약 44.2%를 기성금으로 청구하여 지급받은 다음 2014. 4.이 되어서야 다시 2014년도의 기성금을 청구하였으며, ③ 2014. 12.에는 2014년도 전체 집행금액의 약 41%를 기성금으로 청구하여 지급받았습니다.
이 사건 공사에 관한 수요기관의 공사관리관 김OO는 2014. 12.경 시공사 현장대리인 이●●과 감리회사 책임감리원 박♣♣에게 2014년도 예산불용이 없도록 이 사건 공사에 배정된 예산을 모두 소진해달라고 요구하였고, 수요기관은 이●●을 사기죄로 고소했는데, 이●●은 수사기관에서 ‘미기성 부분을 포함하여 기성금을 청구한 것은 사실이나, 이는 김OO가 예산불용방지를 위해 예산을 모두 집행할 것을 거듭 요구하여 2014년도 전체 예산에서 당시 수령한 금액을 공제한 나머지 금액을 모두 기성금으로 청구한 것으로, 2014년 이전에도 예산 소진을 위해 초과 기성금을 지급받고 다음 해 1~2월에 동절기 공사를 통해 초과하여 받은 예산을 집행해 왔기 때문에 본인은 이를 관행이라고 생각했고, 수요기관 측에서도 지속적으로 현장을 확인했기 때문에 그와 같은 사정을 알고 있는 것으로 생각했다’는 취지로 진술하였습니다.
조달청은 2016. 6. 2. A회사에 대하여 ‘이 사건 공사와 관련하여 허위의 기성금 989,400,000원을 청구하여 국가에 손해를 끼쳤다’는 이유로 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 “국가계약법”이라 합니다) 제27조 제1항 등을 적용하여 1년간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였습니다.
A회사는 조달청장을 상대로 ‘입찰참가자격 제한처분이 부당하다’고 주장하며 입찰참가자격 제한처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였습니다.

“이러한 경우 법원(대법원 2019. 12. 27. 선고 2017두48307 판결)은 어떠한 판단을 내렸을까?”

쟁점

이 사건은 다음과 같은 쟁점에 관하여 판시한 사안입니다.
[1] 중앙관서의 장인 국토교통부장관으로부터 국가계약법 제6조 제3항에 따라 요청조달계약의 형식으로 계약에 관한 사무를 위탁받은 조달청장에게 같은 법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는 권한이 있는지 여부
[2] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 당사자가 누구인지 및 해당 계약 체결을 제외한 공사집행이나 계약내용의 변경 등에 관한 제반사항이 실질적으로 수요기관에 의하여 이루어졌더라도 대한민국(조달청장)이 요청조달계약의 당사자 지위를 유지하는지 여부
[3] 행정청이 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항(현행 국가계약법 시행규칙 [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 제1호 일반기준 다목)에서 정한 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 자격제한기간을 감경하지 않은 경우, 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소해야 할 위법사유가 되는지 여부 및 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 재량권 일탈·남용을 판단하는 방법

법원의 판단

법원은, 조달청장의 처분권한 존부와 관련하여 “조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약에서 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 참조). 국가계약법 제6조 제3항은 “각 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 소관의 계약에 관한 사무를 다른 관서에 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있다. ① 국가계약법에 계약사무위탁에 관하여 법률 규정을 별도로 두고 있는 취지는 조달청에서 운영하고 있는 전문적이고 체계적인 조달시스템을 완전하게 이용하도록 하기 위한 것인 점, ② 이 사건 요청조달계약의 수요기관은 중앙관서의 장(국토교통부장관)에게 속한 지방행정청으로서 계약 사무 위탁 전에 국토교통부장관이 독자적인 입찰참가자격제한 처분 권한을 보유하고 있었던 점, ③ 중앙관서의 장으로부터 조달청장에게 계약 사무가 전적으로 위탁된 이상, 조달청장은 국가계약법에서 정한 제반 절차에 따라 위탁기관의 계약과 관련한 사무를 처리하여야만 하는 점 등을 종합하여 보면, 국가계약법 제6조 제3항의 ‘계약에 관한 사무 위탁’에는 국가계약법에서 정한 중앙관서의 장의 입찰참가자격 제한처분 권한에 관한 수권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016두40993 판결 참조). 이러한 법리와 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 중앙관서의 장인 국토교통부장관으로부터 국가계약법 제6조 제3항에 따라 요청조달계약의 형식으로 계약에 관한 사무를 위탁받은 조달청장은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는 권한이 있다고 봄이 타당하다.”고 판시하였으며,
계약당사자 확정과 관련하여 “조달청장이 수요기관을 위하여 A회사와 체결한 요청조달계약의 당사자는 대한민국(조달청장)과 A회사이고, 수요기관은 위 계약상의 수익자에 불과하다(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 참조). 위 계약의 급부인 해당 공사가 수요기관의 사업으로서 해당 계약 체결을 제외한 공사집행이나 계약내용의 변경 등에 관한 제반사항이 모두 실질적으로 수요기관에 의하여 이루어졌다고 하더라도 수요기관이 계약의 당사자로 변경되는 것은 아니고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다242228 판결 등 참조), 대한민국(조달청장)이 요청조달계약의 당사자 지위를 계속 유지한다.”고 판시하였고,
“구 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항(현행 국가계약법 시행규칙 [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 제1호 일반기준 다목)은 임의적 감경규정이므로, 감경사유가 존재하더라도 행정청이 감경사유까지 고려하고도 자격제한기간을 감경하지 않은 채 [별표 2]의 해당 호에서 정한 상한으로 입찰참가자격제한 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 자격제한기간을 감경하지 아니하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).”고 판시하였습니다.
현행 참조 조문은 행정소송법 제27조(재량처분의 취소), 국가계약법 제6조(계약사무의 위임∙위탁) 제3항, 제27조(부정당업자의 입찰참가자격제한) 제1항 각호, 국가계약법 시행규칙 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) [별표 2], 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “지방계약법”이라 합니다) 제7조(계약사무의 위임∙위탁) 제1항, 제31조(부정당업자의 입찰참가자격제한) 제1항 각호, 지방계약법 시행규칙 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) 제1항 [별표 2]입니다.

시사점

본 판결은 요청조달계약에 있어 처분권한의 존부와 계약당사자 확정에 관한 기존의 법리를 잘 정리하고 종합하여, ① 국가계약법 제6조 제3항의 ‘계약에 관한 사무 위탁’에는 국가계약법에서 정한 중앙관서의 장의 입찰참가자격 제한처분 권한에 관한 수권도 포함되므로, 중앙관서의 장으로부터 위 규정에 따라 요청조달계약의 형식으로 계약에 관한 사무를 위탁받은 조달청장은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는 권한이 있다는 점, ② 조달청장이 수요기관을 위하여 A회사와 체결한 요청조달계약의 당사자는 대한민국(조달청장)과 A회사이고, 수요기관은 위 계약상의 수익자에 불과하며, 조달청장은 요청조달계약의 당사자 지위를 계속 유지한다는 점을 분명하게 확인하였습니다.
다만, 위와 같은 판결 취지는 지방계약법에 따라 지방차지단체가 계약사무를 조달청에 위탁하는 경우에는 일부 달리 적용된다는 점을 유의할 필요가 있습니다. 즉, 지방자치단체의 계약사무위탁에 따라 조달청이 입찰 및 계약사무를 집행하는 경우 조달청이 계약당사자의 지위를 유지하고 지방자치단체가 수익자의 지위를 갖는 것은 동일하나, 입찰참가자격 제한처분 권한은 원칙적으로 지방자치단체가 보유하는 것이고(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결), 조달청에 처분권한까지 부여한 경우에 한하여 조달청이 적법하게 처분권한을 행사할 수 있습니다.
또한 처분청이 입찰참가자격 제한처분의 제재기간을 결정할 때에는, 국가계약법 시행규칙 또는 지방계약법 시행규칙상의 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준을 살펴보고, 감경사유가 있다면 이를 고려하여야 하며, 만일 감경사유가 있음에도 불구하고 감경하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 제한기간을 감경하지 않는다면 향후 사법적 판단 과정에서 재량권을 불행사한 것이 되어 처분의 취소사유에 해당할 수 있다는 점을 실무상 참고할 필요가 있습니다.

김앤장 법률사무소 공공계약팀
변호사 오정환